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La Constitución Nacional no determina en modo alguno la manera en que deberán ser ejercidas las acciones penales. No hay artículo en ella que lo disponga.
Es el Cód. Penal el cual trata “del ejercicio de las acciones” en Título IX del Libro I.
El art.71 establece la regla general de la iniciación de oficio, con las excepciones de las dependientes de instancia privada (art.72) y las privadas (art.73)
La denominación legal adoptada por el Cód. Penal es considerada correcto, ya que habla de “ejercicio oficial”, lo que manifiesta a la vez que la promoción corresponde a un órgano predispuesto a esos efectos, y que el mismo no necesita de estímulo ajeno para actuar.
Sistemáticamente el tema aparece tratado al final de la parte general, lo que evidencia el carácter instrumental y aplicativo de la acción como medio realizativo para la actuación del derecho sustantivo en los casos concretos.
En el ámbito provincial por su parte, la Const. Prov. En su art. 21 refiere al Titular de la Acción Penal en estos términos:
“La acción penal en los delitos de acción pública pertenece exclusivamente al estado. Es indisponible y su promoción y ejercicio no pueden ser compartidos. La ley procesal, en consecuencia, instituirá al ministerio público como único promotor y ejecutor de la acción pública, sin perjuicio de que los damnificados por el delito puedan hacer valer en sede penal sus pretensiones resarcitorias o indemnizatorias.”
De tal manera, nuestro sistema realizativo penal descansa sobre la base de la “oficialidad” de la acción penal como regla general, cuyo ejercicio corresponde a un órgano estatal predispuesto a ese fin.
El estado ejerce así el monopolio del juzgamiento y también de la persecución penal sosteniendo la pretensión punitiva mediante el acto formal de acusación.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD (NECESARIEDAD PERSECUTORIA) Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (DISCRECIONALIDAD)
El ejercicio de la acción pública, tal como se encuentra normativamente configurado, presenta todas las características vistas precedentemente, lo que significa que el órgano estatal específico predispuesto institucionalmente para la persecución penal “debe actuar”, sin necesidad de estimulo ajeno, toda vez que llega a su conocimiento un hecho con apariencia de delito, llevando adelante e impulsando los procedimientos conducentes a su resolución, sin que pueda discrecionalmente decidir cuándo o en qué casos inicia la promoción, ni teniendo facultad alguna para hacer cesar voluntariamente el desarrollo de la causa.
Este rasgo estructural es conocido como PRINCIPIO DE LEGALIDAD O DE NECESARIEDAD PERSECUTORIA. (No confundir con la garantía constitucional de igual denominación; aquella es eso: una garantía constitucional)
Por supuesto que este principio técnico no tiene un cumplimiento real en todas y cada una de las circunstancias que puedan darse en la realidad social.
Ante la hipertrofia del catálogo delictivo dispuesto por el código penal, con sobreabundancia de figuras penales de distinta índole, sería imposible y socialmente intolerable una represión penal de tamaña magnitud.
Existe una imposibilidad física del sistema penal de abarcar todos y cada uno de los hechos delictivos que se manifiesten, ya sea por circunstancias investigativas, como por desinterés respecto de determinados hechos (delitos de bagatela). La selectividad natural del sistema (no explícita) lleva a criminalizar informalmente a determinados hechos y sujetos, dejando otros fuera de los mecanismos persecutorios.
Lo cierto es que ante esta realidad, se postula arbitrar mecanismos explícitos y formales de “discrecionalidad” en la persecución penal, otorgándole al ministerio público, como titular de la acción pública, márgenes de decisión propia sobre cuándo, cómo y en qué supuestos llevar adelante el ejercicio investigativo y acusatorio.
Pero es importante aclarar que el “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD” no se opone en sí mismo al Principio de Legalidad.
El Principio de Oportunidad presenta dos variantes: la Reglada y la Discrecional.
1) Reglada: Esta es una excepción al principio de legalidad. No hay aquí margen absoluto de discreción por parte del órgano promotor, sino tan solo parámetros de oportunidad o conveniencia determinados previamente por ley a fin de dar margen al ministerio fiscal para que pueda merituar previamente la necesidad o no del inicio de la persecución penal. Adviértase que aquí el ministerio fiscal no debe inexorablemente dar inicio a la prosecución, sino que puede hacerlo en tanto así lo considere, siempre fundado en ley.
Ejemplos de ello son: el Instituto de la Suspensión de Juicio a Prueba, regulado en el art. 76bis y ss del Cód. Penal; también en la Ley de Estupefacientes 23.737 en sus arts 17, 18, y 21.
Este sistema es adoptado por el derecho alemán en la actualidad.
2) Discrecional: Esta variante sí se opone directamente al principio de legalidad, toda vez que el órgano perseguidor selecciona tanto los casos como el contenido de la acusación.
Este es el sistema norteamericano de discrecionalidad amplia, donde el Fiscal de Distrito elegido popularmente, y con plena independencia funcional respecto de los otros poderes, lleva adelante o desecha los cargos, siendo el protagonista fundamental del proceso acusatorio.
Existe un notorio predominio doctrinario por quienes entienden que el ordenamiento vigente en nuestro país prohíbe de manera expresa toda discrecionalidad persecutoria, invocando para ello exegéticamente el art.71 del Cód. Penal.
Sin embargo, Vazquez Rossi entiende que el citado “deberán iniciarse de oficio” del art. 71, no manda a que siempre, inexorablemente, y sin discrecionalidad alguna, deba actuarse. La ley procesal podría, sin contradicción alguna, regular supuestos de discrecionalidad reglada.
Por supuesto que los arts 248, 249 y 274 del Cód. Penal obligan a los funcionarios públicos en general a cumplir con las leyes (y el fiscal lo es claro está), constituyendo un delito por su parte, la omisión dolosa de la persecución penal.
Cabe mencionar que bajo el rótulo de “Reglas de Disponibilidad”, el C.P.P. de Sta. Fé, en su art. 19 enuncia los denominados “Criterios de Oportunidad”, permitiendo en su legislación de forma la variante reglada del principio de oportunidad (como excepción a la regla general del de legalidad)
“Art. 19: Criterios de oportunidad. El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente de la acción penal, en los siguientes casos:
1) cuando el Código Penal o las leyes penales especiales lo establezcan o permitan al Tribunal prescindir de la pena;
2) cuando se trate de hechos que por su insignificancia no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo;
3) cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público;
4) cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta por otros hechos;
5) cuando exista conciliación entre los interesados, y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad;
6) cuando exista conciliación entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad;
7) cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad incurable en estado terminal, según dictamen pericial o tenga más de setenta años, y no exista mayor compromiso para el interés público.
En los supuestos de los incisos 2, 3 y 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación.”
MEDIACIÓN PENAL
La mediación penal es un proceso de interacción entre inocentes a través del cual se facilita el logro de una solución no punitiva ante el conflicto delictivo planteado.
La mediación penal debe ser diferenciada de la mediación civil, toda vez que son institutos diferentes. La naturaleza de las cuestiones sujetas a mediación civil se caracterizan por su gran heterogeneidad. No tienen como finalidad inmediata la extinción de la acción penal, ya que buscan alcanzar por acuerdo regulaciones particulares sobre sus derechos dispositivos.
La mediación penal en cambio, es un instituto del proceso penal dónde el objeto de la discusión radica en la pretensión punitiva y en la extinción de la acción penal que la eventual Conciliación supondría.
La solución mediadora descansa en un acuerdo no punitivo entre las partes. Su consecuencia es una justicia restaurativa y no retributiva.
La mediación penal por excelencia es aquella prevista para un sistema estructurado sobre la oportunidad procesal, puesto que solo así no quedaría encerrada en las acciones privadas, permitiéndoles a un eventual “querellante adhesivo” alcanzar una “Conciliación” homologable, susceptible de ser ejecutada ante su incumplimiento, y cuya principal función radicaría en extinguir la acción penal en relación al hecho presuntamente delictuoso.
Los mecanismos que establecen los distintos códigos de rito sobre juicios de acción privada, proponen una audiencia conciliatoria previa, la cual si bien tiene como fin la extinción de la acción privada, no utiliza el mecanismo de la mediación como medio para alcanzarla. Es el juez quien interviene en esa audiencia y lo hace en cumplimiento de un deber legal.
En cambio en la mediación penal interviene un tercero no árbitro ni juzgador, el cual acerca a las partes las cuales voluntariamente adhieren a ello. No hay aquí compulsa jurídica alguna. Una vez alcanzado el acuerdo, se logra la llamada “Conciliación” la cual permite al fiscal no iniciar la persecución, puesto que la acción estaría desde ese mismo momento, y por efecto del acuerdo, extinta.
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Bibliografía:
1- Moras Mom Jorge - Manual de Derecho Procesal Penal
2- Clariá Olmedo Jorge - Derecho Procesal Penal, T I,II y III.
3- Baumann Jurgen - Derecho Procesal Penal.
4- Levenne Ricardo - Manual de Derecho Procesal Penal, T I y II.
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