La acción procesal: concepto. La acción procesal penal: noción y características. Acción y pretensión punitiva.

La Acción Procesal es un instituto jurídico procesal autónomo, por el cual se “materializa” el derecho de peticionar ante la autoridad judicial, la necesaria actividad pública para conocer y juzgar respecto de una pretensión jurídica por “ella” planteada.

De esta manera, la acción no es sino el estimulante de la jurisdicción; la fuerza motriz del mecanismo procesal.

Así presentada, la acción se desliga del derecho subjetivo, y en vez de partir de él, “tiende hacia él”. Lo podrá alcanzar, concretado en un reconocimiento y amparo por sentencia, la que de tal suerte, transformará la pretensión jurídica en derecho subjetivo.

(También puede ocurrir que el pretendido derecho no exista, o no se lo pueda probar, en cuyo caso la sentencia se pronunciará rechazando la pretensión jurídica.)

Pero en ambos casos, sin embargo, ha existido acción y proceso válido, porque en ambos la acción sirvió para poner en marcha la jurisdicción y obtener de ella un pronunciamiento respecto de la pretensión.

La afirmación clásica de que “no hay acción sin derecho” fue la que colocó al procedimiento en dependencia con el derecho sustancial, como si fuera una parte de éste. Era el derecho de fondo mismo en pie de guerra para su propia defensa ante su violación.

La desconexión entre “acción” y “derecho subjetivo” se produciría recién en el año 1856, cuando el jurista alemán Windscheid señaló que lo que produce la violación del derecho no es el nacimiento de la acción, sino de una pretensión jurídica. Sobre esta premisa se jerarquiza a la acción como el reclamo dirigido hacia el estado para que este conceda tutela jurídica mediante la sentencia favorable.

Queda de esta manera la acción liberada del derecho subjetivo, el qué, a partir de ese momento y ante su violación, solo genera pretensión jurídica.

La acción ante tal desprendimiento, adquiere autonomía; colocándose como el medio de presentar la pretensión y requerir ante la autoridad judicial la actuación del derecho de fondo.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS

El contenido de la acción no es sino la pretensión jurídica que ella hacia la jurisdicción.

Lo que ocurre es que esa pretensión varía de naturaleza según se refiera a la actuación del derecho de fondo civil o penal.

Respecto de la primera, la pretensión refiera a una relación o situación jurídica reglada por leyes no penales (civiles, comerciales, laborales, etc) y en consecuencia las posibilidades de su contenido varían desde un reconocimiento de filiación, una anulación de matrimonio, una cancelación de hipoteca, pasando por el cumplimiento de un contrato, etc.

Distinta es la situación de la segunda, esto es, la actuación del derecho penal. Aquí la aspiración no puede ser otra que la aplicación de una pena, surgiendo así la “pretensión punitiva”. Ella es la razón de ser de la acción penal.

Deduciendo la acción penal por consiguiente, se crea la necesidad de que el órgano se pronuncie.

Individualizada por su contenido, señalamos a continuación sus caracteres específicos:

1) Publicismo: la acción penal es de derecho público, por cuanto con ella se peticiona ante un órgano público del estado, que es su órgano jurisdiccional, y que cumple una función pública.

La distinción que el Cód. Penal hace entre acciones públicas y privadas en cuanto a su forma de promoción y continuación, solo es hecha en función del sujeto que las ejercita. Pero indistintamente en ambos casos, el ejercicio de la acción no cambia su papel de estimulante de la jurisdicción para la prestación de la función pública jurisdiccional.

Por ello es que, en síntesis, sería correcto el hablar de “acción penal pública de ejercicio de oficio o exclusivamente de parte”.

2) Unidad: la pretensión jurídica que caracteriza a la acción penal es estrictamente punitiva, no varía en ningún momento y es permanente respecto de todos los delitos.

Aun cuando la clase de pena pueda ser para unos delitos la privativa de libertad, para otros la multa, y en su caso la inhabilitación, o mezcladas en paralela, conjunta o alternativamente según el delito, lo cierto es que siempre son punición.

Siempre se “aspira a imponer la pena”, y por ello la acción penal es unitaria.

3) Titularidad: en orden a la atribución legal del ejercicio de la acción penal. Pueden darse diversos supuestos que caracterizarán su modo de ejercicio. Ellos son:

- Oficialidad: cuando la titularidad es conferida a un órgano público de estado especialmente preconstituido al efecto.

Puede ser “indiferenciada” cuando éste órgano además del ejercicio de la acción penal, concentra en sí la facultad de conocer y juzgar. Ej: Sist. Inquisitivo Puro. El C.P.P. Federal de 1889 permitía al juez iniciar por sí de oficio el proceso. (art. 182)

En cambio la oficialidad será “diferenciada” cuando el órgano público preconstituido a quien se le confiere la titularidad de la acción penal, es diferente de la jurisdicción misma, como el Ministerio Fiscal. Ej: el C.P.P. Federal de 1992 atribuye como titular de la “acción penal pública” al Ministerio Fiscal, a fin de promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos que correspondan.

Por su parte, en nuestra legislación provincial, el art. 21 de la Constitución Provincial establece que la acción penal en los delitos de acción pública pertenece exclusivamente al estado, es indisponible y su promoción y ejercicio no pueden ser compartidos; mandando a instituir por la ley procesal al ministerio público como único promotor y ejecutor de la acción pública.

El C.P.P. de la provincia determina en su art.6 que la acción penal pública será ejercida exclusivamente por el ministerio fiscal, el que deberá de iniciarla de oficio, y siempre que no dependa de instancia privada.

- Disponibilidad: cuando, a contrario de lo precedente, la titularidad de la acción penal, se atribuye a particulares.

Esa atribución conferida por ley puede ser “total e indeterminada” respecto de cualquier particular sin condición alguna en relación al daño y el hecho delictivo. Esta disponibilidad total y absoluta es la que da base a la “acción popular”

En cambio esa disponibilidad será “relativa” cuando la titularidad particular se restringe y solo se acuerda solo a sujetos que se encuentran en las condiciones especiales que la ley prevé, y que generalmente es la de ser el particular directamente ofendido por el delito de que se trate.

En el ordenamiento federal, la disponibilidad relativa esta prevista en cuanto se instituye la figura del “Querellante” que, como particular ofendido por el delito, puede impulsar la acción penal ejerciendo una pretensión punitiva contra el imputado.

Si es la emergente de delito de acción pública, lo hace en forma conjunta con el fiscal, apareciendo entonces como “querellante adhesivo o conjunto” y en subordinación funcional respecto del fiscal.

Si la emergente fuera de un delito de acción privada, la atribución de promoción y ejercicio es total y exclusiva, apareciendo aquí entonces la figura del “querellante exclusivo”.

Lo que caracteriza al querellante es que reúne en su persona su condición de parte material y procesal, y actúa en función de un interés directo.

De tal modo, el querellante es un sujeto esencial dentro de los delitos de acción privada y eventual dentro de los delitos de acción pública.

Oficialidad y Disponibilidad no son exclusivos ni excluyentes unos de otros, por esta razón el legislador ha diseñado para el ordenamiento federal un subtipo Mixto que surge de las combinaciones de las dos.

En nuestra legislación provincial en cambio, solo se contempla la disponibilidad relativa respecto de delitos de acción privada, y nunca respecto de delitos de acción pública, vedado expresamente por el art. 21 de la Const. Prov.

4) Irrevocabilidad: por regla general la acción penal no puede ser desistida una vez que la misma ha sido promovida.

Esto puede verse con total claridad en los casos de actuación del “querellante adhesivo” respecto de delitos de acción pública, en los que la irrevocabilidad de la acción promovida opera aun en el caso de que el querellante se retirara del proceso. Desiste o se le revoca su calidad de parte, pero la acción penal sigue su curso a cargo del agente fiscal, y el proceso continúa hasta su terminación por la resolución que la ley instituye.

Se aparte de esta regla siendo excepción de la misma, el caso de la acción penal privada a cuyo respecto y por su propia naturaleza legal, el desistimiento o el abandono, dado la ausencia de fiscal en el proceso, la extingue. (art.419 y art.426 de C.P.P.M.)

5) Intransferibilidad: el ejercicio de la acción penal es conferido por la ley a determinados órganos y personas de manera exclusiva.

Las primeras porque son los órganos públicos especialmente instituidos para ello.

Las segundas, porque aún siendo particulares, reúnen determinados requisitos impuestos por la ley para el caso concreto de delito que haya causado en forma directa y personal una ofensa en el bien jurídico protegido por la norma, y del que ese particular es titular.

Y tanto uno como otro sujeto no pueden transferir sus facultades exclusivas a ningún tercero. Ello resulta a todas luces evidente respecto del órgano público.

Pero controvertida es respecto del particular habilitado por la ley para el caso de que sea el ofendido por delito en concreto.

La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la acción penal pública y la privada, que no sean las de calumnias e injurias ya asumidas en vida por el ofendido (único caso de acción penal privada transmisible mortis causa), son instransferibles por causa de muerte de éste.

Ahora bien, resulta claro que la condición de “ofendido directo” de un particular es de carácter personalísimo, puesto que se adquiere únicamente por vía de delito concreto. Pero también la pierde si por transacción, indemnización u otra causa, dejase de ser damnificado.

Perdiendo su condición de damnificado, pierde su calidad de ofendido, hallándose imposibilitado de transferir a un tercero su condición personalísima. Ello es así pues la regla es tajante: “No hay transferencia por actos entre vivos”.

Sin embargo algo distinto ocurre en el caso del ofendido constituido en querellante que, ejerciendo su acción en vida, fallece. Es cierto que por el hecho de la muerte, su condición personalísima desaparece, operando la regla de instransferibilidad de la acción penal por causa de muerte.

Pero también es cierto que ha incorporado a su patrimonio una acción (no una calidad que es la desaparece), y que cuando esté referida a un daño patrimonial causado por un delito, no puede decirse que no tenga incidencia en el haber hereditario. Se trata de su patrimonio. Y es sobre la defensa de su patrimonio dónde se presenta un problema.

Las reglas establecidas por los arts 1101, 1102 y 1103 del C.Civ., imponen que el juicio civil frente a su contemporáneo penal por el mismo hecho, debe paralizarse al llegarse a la oportunidad de dictar sentencia civil, a la espera de la sentencia en sede penal.

La sentencia absolutoria penal basada en la calidad no penal del hecho cierra la causa civil y lleva al rechazo de la demanda.

Estando vivo el ofendido, éste puede intervenir en la causa penal y defender su derecho, aún paralizado el proceso civil en espera de sentencia penal.

Pero fallecido, basándonos exclusivamente en la extinción de su calidad personalísima, dejaríamos de lado al heredero del causante; y al no admitirlo como continuador del querellante, le cercenaríamos su derecho de defensa en juicio, atándolo a las resultas de un proceso penal en el que no puede intervenir, pero sí soportar sus consecuencias.

El Código Penal vigente dice únicamente que la acción privada por calumnias e injurias es transmisible por causa de muerte si fue iniciada en vida por el causante ofendido. (art. 75 Cód. Penal)

Pese a esa limitación de fondo, puede argumentarse sin embargo que el resto de las acciones privadas enumeradas en el art. 73 y ejercidas en vida por el causante, puedan ser transmisibles por causa de muerte a sus herederos. Ello por cuanto el Cód. Penal en el art. 60 dice que la renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal privada no perjudica más que al renunciante y a sus sucesores. Por ende, y a contrario sensu, sino la renuncia, a estos últimos no los perjudica, porque lisa y llanamente, por haber sido transmitida, la continúan.

Esto demuestra que la limitación de fondo establecida en el código penal solo refiere a acciones privadas. Y que dentro de su rigidez, puede admitir una diversa interpretación.

Respecto de las acciones públicas y su transmisibilidad por causa de muerte a los herederos forzosos del querellante adhesivo, solo una legislación procesal penal que regule la figura del “querellante adhesivo o conjunto” puede fijar reglas respecto de su transmisibilidad mortis causa o no, siendo discrecional para el legislador provincial regularla o no.

A modo de simple mención, cabe destacar que el C.P.P. de la provincia de Sta. Fé, en su art. 93 dispone:

“Sin perjuicio de lo establecido por este Código para el juicio por delito de acción privada, quien pretendiera ser ofendido penalmente por un delito de acción pública o sus herederos forzosos, podrán intervenir en el proceso como parte querellante y ejercer todos los derechos que este Código establece.”

El C.P.P. de la provincia de Misiones no regula la figura del “querellante adhesivo”.

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Bibliografía:

I) Moras Mom, Jorge - Manual de Derecho Procesal Penal.

II) Clariá Olmedo,Jorge - Derecho Procesal Penal.